Introduction

1. Dans le présent contexte où l'accent est mis sur les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 1 dans l'arbitrage commercial international, notre contribution traitera de leur utilisation pour interpréter et compléter le droit national ; elle appréhendera celui-ci uniquement dans la mesure où il s'applique à l'arbitrage commercial international et non dans toutes ses applications, notamment par le juge national dans les affaires internes.

2. Il est vrai que l'utilisation croissante des Principes en matière d'arbitrage international est susceptible d'avoir un effet, par ricochet, sur les litiges purement nationaux devant le juge de droit commun. On considère, cependant, que dans la plupart des pays il existe peu ou pas de rapport entre la pratique des avocats et des arbitres exerçant principalement dans l'arbitrage international et la pratique et l'expérience des juges nationaux. L'influence des Principes au sein des systèmes juridiques nationaux viendra vraisemblablement davantage des commentaires et de l'enseignement universitaire, ce qui pourra conduire à l'intégration des règles qu'ils contiennent dans le droit national 2.

3. Il serait bon de mentionner le commerce électronique où les Principes d'UNIDROIT peuvent avoir un rôle à jouer. Les différends nés du commerce électronique sont souvent peu importants d'un point de vue financier. Cependant, quelques juridictions des Etats-Unis ont affirmé que l'arbitrage commercial devrait être accessible aux parties dans de tels cas 3. Il conviendra d'attirer l'attention des arbitres et des médiateurs exerçant dans des organismes de règlement des différends du commerce électronique sur les Principes d'UNIDROIT. Il semblerait que rien ne s'oppose à l'application des Principes d'UNIDROIT au commerce inter-entreprises (B2B). En ce qui concerne le commerce entre entreprises et consommateurs (B2C), bien qu'il ne soit pas régi par la convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), certaines des notions générales essentielles aux Principes pourraient encore leur être applicables. Evidemment, les arbitres du commerce électronique peuvent décider de suivre le commentaire du préambule des Principes et exclure l'application des Principes pour toute transaction avec un consommateur. [Page40:]

A mon avis, le commerce électronique international est si mal réglementé que l'on devrait préconiser le recours à un ensemble de règles valables dans le monde entier tel que les Principes, sous réserve d'une loi nationale applicable qui protégerait mieux les parties à une transaction entre entreprise et consommateur.

4. Le présent article se propose d'examiner dans quelle mesure les Principes peuvent aider à interpréter et compléter le droit national dans le cadre de l'arbitrage commercial international. La question sera traitée en trois parties. Nous examinerons tout d'abord le caractère contraignant ou non des Principes lorsqu'ils sont invoqués dans une affaire dans laquelle une loi nationale a été déclarée applicable (I). Nous envisagerons ensuite la situation lorsque les Principes s'écartent du droit national (II). La troisième et dernière partie sera consacrée aux Principes lorsqu'ils viennent à s'appliquer en complément du droit national (III).

I. Le caractère contraignant ou non contraignant des Principes

A. L'applicabilité des Principes

5. La première question que se pose l'arbitre qui envisage d'appliquer les Principes pour interpréter ou compléter le droit national dans une affaire donnée est de savoir s'il lui est loisible de ne pas les appliquer. La réponse est complexe.

6. Si les parties ont convenu, préalablement à leur litige, dans l'acte de mission ou dans leurs mémoires, d'appliquer les Principes, l'arbitre est tenu de les appliquer. Cela ne devrait pas poser de difficulté dès l'instant où les dispositions des Principes en jeu sont considérées compatibles avec la loi nationale applicable le cas échéant 4. Il ne devrait pas non plus y avoir de difficulté si les dispositions en question sont contraires uniquement aux règles impératives de la loi nationale non applicables aux transactions internationales, ou ce que l'on appelle parfois l'ordre public interne par opposition à la conception nationale de l'ordre public international. Bien que l'on ne puisse en écarter la possibilité, il serait extrêmement surprenant que les Principes d'UNIDROIT soient interprétés de manière à être en contradiction avec l'ordre public international tel qu'il est défini dans le cadre d'un ordre juridique national ou avec les principes généraux du droit.

Par conséquent, lorsque les parties sont convenues d'appliquer les Principes, il semblerait n'y avoir aucune difficulté d'ordre pratique pour les appliquer 5.

7. Le préambule traite d'une situation similaire qui permet d'appliquer les Principes lorsque les parties ont convenu que leur contrat sera régi par les « « Principes généraux du droit », la « lex mercatoria » ou autre formule similaire 6 ».

8. Par ailleurs, il est indubitable que les parties sont libres de choisir explicitement d'écarter les Principes, de même qu'elles peuvent choisir d'écarter la CVIM par exemple 7. Si les parties sont restées muettes dans leur contrat ou dans l'acte de mission quant à l'application des Principes et qu'une loi nationale a été [Page41:] déclarée applicable ou doit manifestement être appliquée conformément aux règles de conflit habituelles, on se demandera si ce silence devrait être interprété comme une intention commune d'écarter les Principes. La question est particulièrement pertinente lorsque les mémoires des parties montrent qu'elles ne sont pas du même avis sur le point de savoir si les Principes devraient s'appliquer 8. Pour répondre à cette question, considérons tout d'abord le droit applicable (a), avant d'examiner de quelle manière comprendre un contrat ne faisant aucune mention des Principes (b).

9. (a) Pour que le rejet implicite des Principes soit reconnu, il doit être compatible avec la loi nationale, qui s'applique alors à l'exclusion des Principes.

A l'inverse, si l'on choisit d'appliquer les Principes en vertu de l'approche dite directe, il devient inutile de choisir entre différentes lois nationales puisque le choix des parties porte sur les Principes, éventuellement en association avec la CVIM 9. Dans certaines sentences, cette approche directe se fonde aussi sur l'idée que les Principes représentent la pratique commerciale ou sur le fait que les Principes constituent un terrain commun aux deux ou trois lois ayant par ailleurs un lien avec l'affaire.

Pour ce qui est du rejet des Principes, suivre une approche directe semblerait manifestement contradictoire, dans la mesure où les parties souhaitent en principe échapper au droit transnational. C'est ainsi que pour le tribunal arbitral se pose la question de savoir si leur accord a été exprimé valablement et quels sont les points visés par ledit accord. Par exemple, le rejet comprend-il également les engagements pré-contractuels ou un prétendu comportement délictuel provoquant la rupture du contrat ?

Il semblerait qu'il n'existe que deux méthodes pour régler la question des accords de rejet :

(1) les Principes sont valablement exclus en vertu du droit applicable désigné conformément aux règles de conflit communes aux deux systèmes juridiques - ou plus - ayant un lien avec l'affaire ;

(2) le choix du rejet est validé après détermination d'un unique droit applicable, conformément à une règle de conflit nationale ou, le cas échéant, d'un traité international tel que la convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux du 17 mars 1994 10.

Ensuite, le tribunal arbitral peut avoir recours au droit privé international du siège de l'arbitrage s'il estime que la question relève de la procédure (comme cela est le cas pour le délai de prescription en droit anglais) ou, plus vraisemblablement, à la lex contractus si elle a déjà été déterminée par les parties ou peut l'être facilement par le tribunal arbitral 11.

10. (b) Sous réserve de dispositions contraires imposées par la loi nationale applicable, il est loisible aux parties d'écarter implicitement les Principes de même que la CVIM 12. Toutefois, écarter implicitement les Principes présuppose que les parties en avaient déjà connaissance au préalable 13. Cependant, il n'en est pas forcément ainsi. L'expérience tend à démontrer qu'un grand nombre de parties n'ayant pas invoqué les Principes avant que le litige ne surgisse sont favorables à leur application lorsque la possibilité est offerte. En outre, la notion selon laquelle « nul n'est censé ignorer la loi », déjà contestée dans nos droits nationaux, est précisément rejetée dans les articles 3.4 et 3.5 des Principes, qui prévoient l'annulation du contrat pour cause d'erreur de droit. Par ailleurs, on ne peut pas [Page42:] assimiler les Principes à la loi que tout le monde devrait connaître 14. Les Principes ne sont ni du droit étatique ni du droit international au sens habituel de « droit interétatique ».

B. Comparaison avec les traités ayant force obligatoire

11. Une brève comparaison avec le droit international et national ayant force obligatoire peut être pertinente ici. Les Principes ne sont pas régis par la convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités. Contrairement aux traités internationaux qui dérogent à la souveraineté de l'Etat et sont par conséquent interprétés essentiellement en s'appuyant sur le texte même, de préférence aux éléments extra-textuels, les Principes peuvent être interprétés de manière plus large. Dans leur cas, on peut tenir compte du préambule qui énonce leurs objectifs et des commentaires article par article, qui n'existent pas pour les traités internationaux, à moins d'avoir été arrêtés dans un protocole ou autre acte similaire. Par exemple, il est mentionné explicitement dans les commentaires qu'il y a lieu de donner « l'interprétation la plus large possible » au « concept de contrats « internationaux 15 ».

L'interprétation d'un texte et sa valeur en droit international sont intimement liées. Normalement, les conventions internationales doivent être interprétées de façon stricte parce qu'elles ont force obligatoire. Par exemple, l'Organe d'appel constitué par l'Organe de règlement des différends de l'OMC à Genève exige de tous les panels appelés à statuer sur les conflits entre Etats dans le cadre des accords du GATT qu'ils interprètent littéralement les dispositions de ces accords et ne fondent pas leurs conclusions sur les principes non écrits du droit international. Les Etats membres souhaitent en effet n'être liés que par le texte même du GATT et des conventions secondaires (par exemple l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce 16). Les Etats ne permettent à l'Organe de règlement des différends de ne réexaminer leurs politiques commerciales que dans les limites de leurs obligations telles qu'elles ont été interprétées conformément à la convention de Vienne de 1969.

12. En revanche, lorsque les Etats ne sont pas parties à un traité ayant force obligatoire, on constate une certaine souplesse dans l'application des concepts, même des concepts de base qui pourraient demander une interprétation plus rigoureuse.

Par exemple, en vertu de la politique de l'ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) pour la protection des noms de domaines sur l'Internet, les parties privées doivent accepter les procédures administratives obligatoires de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) ou de tout autre prestataire de services agréé en matière de règlement des différends 17. Pour qu'une plainte aboutisse, il semblerait nécessaire de prouver la mauvaise foi de la part du défendeur (voir ICANN, Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, art. 4a(iii) et 4b). Cependant, dans la pratique, il semble que l'OMPI se soit progressivement tournée vers l'hypothèse que toute partie en défaut est de mauvaise foi, ce qui va à l'encontre de la règle selon laquelle « la bonne foi est présumée » (art. 3 du code civil suisse). C'est probablement à une présomption de ce genre qu'ont songé également les auteurs du commentaire de l'article 1.7 des Principes d'UNIDROIT qui est rédigé en ces termes : « Les critères de pratique des affaires peuvent en effet différer beaucoup d'une branche à une autre et, même dans une seule branche, ils [Page43:] peuvent être plus ou moins stricts selon l'environnement socio-économique dans lequel les entreprises opèrent, leur taille, compétence technique, etc. »

La comparaison entre la pratique rigoureuse au titre des principes directeurs d'ICANN et l'approche plus libérale des Principes d'UNIDROIT montre que les normes juridiques non contraignantes sont ouvertes à une plus large interprétation que les traités traditionnels. Cela devrait profiter aux Principes 18.

C. Prééminence du droit national

13. Quelles conclusions pouvons-nous tirer de la plus ou moins grande rigueur des règles d'interprétation des textes internationaux et de l'étendue de leur force obligatoire, par rapport à l'application des Principes comme moyen d'interpréter et de compléter le droit national ?

A mon avis, on peut tenter de conclure de la manière suivante. Une fois qu'un droit national s'applique (par exemple, parce que les parties ont écarté le droit transnational), les Principes n'ont pas force obligatoire sur les parties contractantes privées, et il devient donc difficile pour les arbitres de les appliquer. L'autonomie de la volonté des parties privées mérite autant de respect que celle des Etats contractants. Par conséquent, pour ce qui est des parties privées, les Principes n'ont alors qu'une valeur persuasive. Ils peuvent servir de règles subsidiaires lorsqu'un droit national est muet sur une question mais ils ne peuvent jamais conduire à la méconnaissance de dispositions particulières d'un droit national applicable par ailleurs, sauf si les parties ont clairement exprimé leur intention de déroger à ces dispositions dans les cas où elles en ont la liberté.

14. Des difficultés peuvent survenir en l'absence de conformité entre la solution découlant des Principes et celle qui découle du droit national applicable. Nous y reviendrons plus tard. Plus nombreux sont les cas où il n'existe pas de conflit entre les Principes et certains droits nationaux plus élaborés, par exemple :

• Le lieu d'exécution d'une obligation monétaire est le lieu d'établissement du créancier 19. La solution serait identique en droit suisse, mais non en droit français 20 (cf. art. 1247(3) C. civ.).

• La remise d'un chèque ne constitue un paiement qu'au moment où le montant est effectivement crédité 21. Une solution identique s'applique en droit suisse, par exemple 22.

• Le montant des dommages-intérêts n'a pas besoin d'être justifié avec une absolue certitude une fois que le préjudice a été déterminé avec un degré suffisant de certitude. Ainsi, un tribunal peut exercer son pouvoir d'appréciation pour évaluer le montant du dédommagement qui devrait être attribué 23. (cf. art. 7.4.3. des Principes et art. 42(2) du code suisse des obligations (CO)).

• Les peines conventionnelles peuvent être diminuées par l'arbitre 24 (cf. art. 7.4.13 des Principes et art. 163(2) CO). En droit français, ces peines peuvent être augmentées (art. 1152(2) C. civ.).

• Certaines obligations comme celles qui se rapportent à la confidentialité et au règlement des différends peuvent se prolonger après la résiliation du contrat 25 (cf. art. 7.3.5 des Principes et l'indépendance largement reconnue du choix du for, du choix de la loi et des dispositions relatives à l'arbitrage prévus dans un contrat). [Page44:]

15. Il existe des situations encore plus intéressantes et délicates pour lesquelles le droit national applicable n'offre pas de solution identique à celle des Principes. On peut distinguer deux catégories de situations :

(a) le droit national propose une solution précise mais qui est différente des Principes (II) ;

(b) le droit national ne propose pas de solution bien précise à la question de droit qui se pose (III).

II. Divergences entre les Principes et le droit national

A. Application exclusive du droit national

16. Lorsqu'un droit national manifestement applicable propose une solution qui ne s'accorde pas avec les Principes, le caractère non contraignant des Principes induit la primauté du droit national, même dans l'arbitrage international. Il n'y a exception à cette règle que lorsque les Principes ont été choisis par les parties elles-mêmes pour régir leur relation ou leur litige. Ce choix est possible, comme nous l'avons vu précédemment, mais seulement à condition de respecter l'ordre public international selon la tradition nationale et les lois de police des Etats tiers.

Lorsque les parties ont choisi un droit national, les arbitres ne sont pas libres de passer outre la volonté commune des parties, par exemple sous prétexte que le droit national serait difficile ou coûteux à vérifier 26. Il ne devrait plus être nécessaire de consacrer des efforts et/ou des frais disproportionnés pour faire des recherches de droit comparé, des instituts reconnus étant aujourd'hui à même de mener ces recherches de manière précise et efficace.

17. Evidemment, lorsque le droit national est incertain, il peut arriver que le juge national abandonne une position isolée au plan international afin de s'aligner sur les solutions types régissant les contrats internationaux dans l'esprit des Principes. Les exemples ayant force persuasive proviendront alors de précédents ou de dispositions légales étrangères, et non pas directement des Principes qui devraient être examinés attentivement dans chaque cas en ce qui concerne leur compatibilité avec ces autres systèmes juridiques.

B. Précédents nationaux qui font autorité

18. Un tribunal arbitral est-il libre de s'écarter de l'interprétation faite par le juge national du droit national choisi par les parties ou autrement applicable ? Prenons l'exemple de l'arbitrage suivant : la cause tournait autour de l'importance réelle de certificats d'inspection établis conformément au contrat de vente franco bord au port d'embarquement. La question qui se posait était de savoir si ces certificats pouvaient être écartés au profit des certificats moins favorables établis au moment de l'arrivée de la cargaison au port de destination ?

Le droit national français s'appliquait à la vente conformément à la volonté commune des parties telle qu'elle était exprimée dans le contrat de vente. Un précédent de la Cour de cassation française établissait clairement que les certificats [Page45:] émis avant le chargement et considérés fermes et définitifs par les parties ne pouvaient pas être contredits par d'autres certificats établis à l'arrivée à destination 27. Un tribunal arbitral pouvait-il ignorer cette jurisprudence française précise ?

Evidemment, le tribunal arbitral se devait de suivre le droit français tel qu'il était interprété par la Cour de cassation française. La réponse ne serait guère différente si un autre droit, plus lointain, était en jeu (bien qu'à l'âge de l'Internet, la notion d'éloignement semble un concept du passé). La situation ne serait guère différente non plus si les Principes d'UNIDROIT étaient en désaccord avec la jurisprudence française, ce qui ne semble pas avoir été le cas dans cet exemple.

Il y a lieu de souligner qu'une sentence qui s'écarte du droit national applicable conformément à l'accord commun des parties pourrait paraître extrêmement injuste à la partie qui fonde ses conclusions sur ses recherches dans le domaine de la jurisprudence nationale. De ce fait, la référence aux Principes d'UNIDROIT (ou à toute autre source de règles non contraignantes) doit concorder avec la volonté commune des deux parties, ou avec les règles et les précédents du droit national applicable à défaut. Si les parties sont en désaccord quant à l'application des Principes, leur désaccord devrait être résolu le plus tôt possible au cours de la procédure, de manière à garantir le droit de la partie qui conteste leur application à poursuivre des recherches supplémentaires sur leur vraie portée et leur compatibilité avec le droit national que ladite partie pensait être exclusivement applicable.

C. Les sentences arbitrales font-elles autorité ?

19. A cet égard, il convient d'examiner dans quelle mesure les sentences arbitrales dans lesquelles les Principes d'UNIDROIT remplacent le droit national peuvent être invoquées dans d'autres sentences et décisions de justice. Tout d'abord, cela présuppose d'avoir plus facilement accès aux sentences dans lesquelles les Principes sont appliqués. L'accessibilité peut être limitée par des exigences de confidentialité, mais on peut généralement surmonter ces exigences en omettant les faits, les marchés, les noms et les chiffres, etc.

20. Un grand nombre d'arbitres répugnent encore à l'idée que leurs sentences créent des précédents. Le désir de rendre la justice de la meilleure façon possible dans l'affaire examinée s'oppose dans une certaine mesure à l'idée que leurs décisions devraient constituer des règles pour d'autres affaires, et la plupart des arbitres estiment qu'ils n'ont pas pour rôle d'établir des précédents. Cependant, il peut y avoir des affaires dans lesquelles le tribunal arbitral est attentif à la portée générale de sa décision. Il pourra en être ainsi lorsque l'ordre public est en jeu, comme dans les questions relatives au droit de la concurrence ou à la lutte contre la corruption.

21. En répondant à cette question, une distinction sera faite entre les sentences qui introduisent une nouvelle tendance de portée générale et les décisions particulières. La sentence finale dans l'affaire n° 9797 28 de la CCI, par exemple, qui met l'accent sur le droit commercial international plutôt que sur le droit national qui aurait pu s'appliquer à certaines questions, semble ainsi instaurer une nouvelle tendance, comme ce fut le cas en son temps de la sentence International Sapphire 29. Il y a eu d'autres sentences concernant également des conventions d'actionnaires dans lesquelles les Principes sont mentionnés 30, alors que dans d'autres affaires portant sur le même sujet, on a eu recours à des méthodes [Page46:] classiques pour déterminer le droit applicable 31. A défaut de publication des sentences innovatrices, il ne faut pas s'attendre à ce que les Principes d'UNIDROIT entraînent une évolution rapide du droit national. Au demeurant, même si elles présentent un intérêt d'un point de vue du droit comparé, les sentences disponibles dans les bases de données relatives aux Principes d'UNIDROIT ne créent pas toujours une nouvelle tendance internationale : elles peuvent simplement réaffirmer une règle bien connue de droit national tout en lui donnant également la valeur ajoutée d'être dans l'esprit des Principes.

Par exemple, il y a une sentence intéressante de la chambre de commerce de Zurich 32 estimant que le contrat devrait être interprété selon le sens que lui donneraient dans les mêmes circonstances des personnes raisonnables de même qualité que les parties (voir l'art. 4.1.2 des Principes). Cette règle a été appliquée en l'espèce afin de protéger le destinataire d'une déclaration 33. Elle a cependant une signification plus large : en d'autres circonstances, elle pourrait être appliquée pour protéger la partie faisant la déclaration, ainsi que le démontre le projet de l'article 2B (aujourd'hui abandonné) du code de commerce uniforme des Etats-Unis.

Lorsque la conférence des commissaires des Etats-Unis chargés de l'uniformité des lois entre les Etats de l'Union a examiné le projet d'article 2B du code de commerce uniforme relatif au commerce électronique, on lui a soumis un texte portant sur le choix du droit applicable dans les transactions électroniques internationales qui protégeait essentiellement la partie faisant une déclaration plutôt que le destinataire de ladite déclaration. La rédaction de cette disposition aurait pu bénéficier d'un examen plus attentif des Principes d'UNIDROIT. D'ailleurs, la tentative de faire adopter l'article 2B UCC s'est soldée par un échec, mais la loi uniforme correspondante sur le commerce en matière informatique (Uniform Computer Information Transactions Act) a été introduite devant plusieurs législatures des Etats-Unis.

22. De surcroît, il y aura probablement trop de contradictions entre les sentences pour qu'elles soient citées comme précédents, notamment en l'absence de règles strictes sur l'autorité relative des différents organismes d'arbitrage et des différentes sentences arbitrales. Prenons l'exemple du taux d'intérêt à payer pour l'arriéré d'une dette 34. Quelques sentences semblent adopter comme position que l'article 7.4.9(2) des Principes peut être interprété comme permettant d'ajouter 1 % ou 2 % au taux interbancaire offert (par exemple à Londres), même si les Principes ne le prévoient pas lorsqu'ils indiquent « le taux bancaire de base à court terme moyen » 35. Dans certaines autres sentences cette formule est considérée comme une référence au taux interbancaire offert réel 36. Certains arbitres recherchent le taux d'intérêt légal 37 ; d'autres appliquent le taux contractuel 38 ; et au moins une sentence a été publiée dans laquelle il était énoncé sans ménagement que l'une des parties demandait 10 % et l'autre proposait 8 %, si bien que le taux serait de 9 % - un véritable jugement de Salomon 39 ! Y. Derains 40, P. Karrer 41, H. Schönle 42 et beaucoup d'autres ont examiné la jurisprudence arbitrale à ce sujet 43.[Page47:]

23. En faisant référence à ces affaires, nous souhaitions en premier lieu montrer que les sentences arbitrales paraissent généralement ne pas établir de précédents. Cependant, dans certains cas, les arbitres pourraient étudier avec intérêt comment d'autres arbitres ont interprété les Principes d'UNIDROIT, et les avocats devraient par conséquent rechercher les sentences antérieures ayant donné lieu à l'application des Principes - bien que personne ne puisse être accusé de négligence professionnelle pour ne pas le faire !

24. En second lieu, la question des intérêts montre que lorsque le droit national a déjà consacré une solution, une sentence qui n'en tiendrait pas compte au profit d'un des Principes d'UNIDROIT serait injustifiée, comme nous allons le voir maintenant.

D. Application simultanée du droit national et des Principes d'UNIDROIT ?

25. Les intérêts relatifs aux arriérés de dettes constituent probablement l'une des premières questions à avoir été résolue dans la plupart des législations nationales. Par exemple, l'article 1153 du code civil français (complété maintenant par la loi n° 75-619) limite expressément l'intérêt au taux légal (fixé à 4,26 % pour l'année 2002). Les exceptions telles que les usages commerciaux et le cautionnement sont mentionnées dans la loi.

L'article 104(3) du code suisse des obligations fixe directement le taux d'intérêt légal pour les arriérés de dettes à 5 % mais comporte une clause de sauvegarde selon laquelle un « taux d'escompte » supérieur pourrait s'appliquer aux transactions commerciales. Etant donné que l'escompte des lettres de change n'est plus courant en pratique, le Tribunal fédéral suisse a interprété cette disposition conformément aux usages contemporains 44. De ce fait, le taux légal en Suisse semble mieux protéger le créancier que ne le fait le taux légal en France. Cependant, il ne dédommage pas totalement le créancier puisque le taux légal est toujours inférieur au taux bancaire appliqué à la plupart des clients. Dans les deux systèmes, le négociant qui ne pourra pas bénéficier du « taux bancaire de base à court terme moyen » pourrait subir une perte plus importante s'il lui fallait refinancer son activité par l'intermédiaire de la banque au lieu d'utiliser le montant dû et resté impayé par l'autre partie. Par conséquent, les codes suisse et français ont tous deux prévu la possibilité, pour le créancier, de recevoir un dédommagement additionnel, sous réserve de conditions préalables différentes dans chaque cas (mauvaise foi en droit français (art. 1153(4) C. civ.), faute en droit suisse (art. 106 CO)). En revanche, les Principes ne subordonnent pas l'octroi d'un dédommagement supplémentaire à de telles exigences (art. 7.4.9(3)). Ceci est dans la logique du droit à une réparation intégrale en vertu de l'article 7.4.2, qui n'admet qu'une seule exception, à savoir que l'inexécution est exonérée par les Principes (art. 7.4.1).

26. A mon avis, l'équilibre difficilement atteint entre les intérêts contradictoires du débiteur et du créancier en droit interne ne devrait pas être rompu par les arbitres sans l'accord des deux parties sur l'application des Principes d'UNIDROIT. Le caractère international d'une opération ne modifie pas la logique des législateurs nationaux lors de la fixation du taux d'intérêt légal.

27. Une éventuelle exception à l'application exclusive du droit national se produit lorsque la CVIM est applicable, puisque son article 7.2 renvoie les arbitres aux principes généraux, dont les Principes d'UNIDROIT semblent être la meilleure [Page48:] expression mais non point la seule 45. La législation nationale pourrait également faire référence aux principes généraux 46. Si elle renvoie aux usages commerciaux, alors les Principes d'UNIDROIT ne peuvent pas être pris en considération. En effet, ce n'est que par le biais de l'application d'un texte contraignant tel que la CVIM que les Principes pourraient être considérés applicables en dérogation du droit national qui serait applicable conformément à l'accord des parties ou en vertu des règles de conflit.

28. L'inefficacité des Principes en raison de leur incompatibilité avec le droit national revêt, à vrai dire, moins d'intérêt que la question de savoir dans quelle mesure ils peuvent aider à interpréter et à compléter les dispositions nationales.

III. Les Principes en complément du droit national

A. La nécessité de compléter le droit national

29. Comme l'a fait observer le Professeur Bonell 47, « même les systèmes juridiques extrêmement élaborés ne proposent pas toujours des solutions précises et/ou satisfaisantes aux besoins particuliers des opérations commerciales internationales actuelles ».

30. Nous avons déjà fait remarquer qu'il n'est pas nécessaire de s'écarter des solutions juridiques claires prévues par le droit national applicable lorsque l'arbitrage n'est pas décidé en équité ou ex æquo et bono et lorsque aucune des parties n'a prévu l'application des Principes ou du droit transnational en général. De plus, il incombe davantage aux législateurs qu'aux arbitres de décider si une solution claire est « satisfaisante ». S'il arrive à l'arbitre de penser que l'application d'une solution juridique claire serait injuste dans l'affaire dont il s'agit, il devrait prendre sa décision de manière à éviter les conséquences inéquitables de cette solution juridique. Aucun arbitre ne devrait jamais ignorer les exigences de la justice et de l'équité.

31. Toutefois, les Principes interviennent dans un cadre différent - lorsque le droit national est muet sur une question particulière. Un examen superficiel des sentences arbitrales se référant aux Principes d'UNIDROIT montre que les règles suivantes ont été appliquées par les arbitres dans des affaires où elles n'étaient pas clairement stipulées dans le droit national :

• L'obligation de bonne foi dans les négociations pré-contractuelles 48 (cf. art. 2.15 des Principes). Bien entendu, la culpa in contrahendo est connue des systèmes de tradition romano-germanique mais - en Suisse du moins - elle ne fait pas l'objet d'une disposition explicite.

• La signification du comportement des parties après la conclusion du contrat s'agissant de l'interprétation de leur volonté commune (cf. 4.3(c) des Principes). La question est contestée non seulement en Nouvelle-Zélande 49 mais aussi en France 50. En Suisse, ce comportement est pertinent en vertu de la jurisprudence 51. Par conséquent, un arbitre pourrait conclure que les Principes sont applicables lorsqu'aucune des parties ne s'est opposée à leur application alors qu'il était concevable qu'un tribunal arbitral puisse y avoir recours.[Page49:]

• Les Principes font référence au hardship et à la force majeure (cf. art. 6.2.2, 6.2.3 et 7.1.7) alors que le code suisse n'en fait pas mention, même si les deux notions sont reconnues au titre du principe de la clausula rebus sic stantibus et de l'article 119 du code des obligations. Il est précisé dans une sentence que les dispositions des Principes relatives au hardship ne reflètent pas encore la pratique actuelle du commerce international 52, et de ce fait seule une référence explicite faite par les parties pourrait rendre ces dispositions applicables. La jurisprudence française établie au 19e siècle par la célèbre affaire du Canal de Craponne 53 et confirmée par exemple en 1921 54 interdit encore toute modification de la rémunération, de même que l'article 6.2.3(4)(b) des Principes (à quelques exceptions près, dont le bail de biens immobiliers).

• La distinction entre une violation essentielle du contrat et tout autre manquement 55 (cf. art. 7.3.1(1) des Principes). En Suisse, cette distinction n'est pas mentionnée dans les dispositions de l'article 97 et suivants du code des obligations relatives à l'inexécution, ce qui suscite une grande incertitude lorsqu'une relation durable est révoquée sans préavis ou sans référence à un motif grave justifiant la résiliation, mais simplement par l'indication du manquement à une obligation et de l'inexécution pendant le délai de grâce accordé par l'article 107 du code des obligations.

• La perte d'une chance (cf. art. 7.4.3(2) des Principes 56). Bien que cet élément soit reconnu parmi les principes de la responsabilité civile, par exemple en France et en Suisse, cette notion n'est pas réglementée dans les codes civils de ces pays. En matière contractuelle, il s'agit néanmoins d'un des chefs de préjudice le plus fréquemment invoqué par les demandeurs à la recherche d'une réparation. Les Principes prévoient utilement que la réparation sera fixée « dans la mesure de la probabilité de sa réalisation », ce qui est une règle aussi détaillée que l'on puisse espérer, et suffisamment détaillée pour guider l'arbitre cherchant à réparer la perte de cet actif commercial extrêmement instable.

• Le préjudice non pécuniaire est mentionné à l'article 7.4.2(2) des Principes. Il est important de ne pas limiter cette disposition à la « souffrance physique ou morale » données comme exemples, mais d'y inclure également les perturbations de l'environnement professionnel qu'occasionnent de nombreux différends. Contrairement à la sentence de Milan à laquelle il est fait référence ci-dessus, le droit suisse permet d'indemniser à cet égard les personnes morales 57.

32. N'est-il pas frappant d'observer une telle pénurie de dispositions législatives pour des questions auxquelles le juge national est régulièrement confronté ? L'attrait intellectuel des Principes d'UNIDROIT résulte de la volonté d'affronter franchement ces problèmes et de leur donner une solution aussi détaillée que possible. Une autre raison de s'en réjouir est bien entendu le désir d'harmoniser les solutions à l'échelle mondiale. Ceci explique pourquoi l'un des objectifs des Principes est d'aider à l'interprétation des textes internationaux existants. On ne leur a pas attribué un rôle identique en ce qui concerne le droit national. Cela signifie-t-il forcément qu'ils ne remplissent pas en fait ce rôle ou ne pourraient pas le remplir ?

B. L'interprétation du droit national au moyen des Principes

33. La plupart des sentences arbitrales examinées se caractérisent par le fait que les arbitres s'attachent à montrer que le droit national applicable et les Principes proposent des solutions identiques 58. [Page50:]

Seulement une minorité des décisions étudiées (environ 10 sur 40) précisent que les Principes comportent une solution qui diffère du droit national (parfois peu clair) 59, qui dans certains cas a été déclaré ne pas être applicable 60. Il y a eu également des cas où l'application des Principes d'UNIDROIT a été rejetée 61.

34. La place importante généralement réservée à la conformité entre les Principes et le droit national montre clairement qu'en l'absence d'accord entre les parties à cet égard, les arbitres ainsi que les juges (exception faite éventuellement de la cour d'appel de Grenoble) pourraient être réticents à écarter le droit national afin d'appliquer les Principes en tant que lex mercatoria. Par conséquent, le meilleur moyen de bénéficier des avantages de la mise au point élaborée par UNIDROIT, tout en évitant les controverses qui pourraient avoir pour effet, en cas de recours, de soumettre la sentence à un interminable examen judiciaire, voire de lui refuser l'exécution ultérieurement, consiste à appliquer à la fois les Principes et le droit national. Il en a été ainsi, par exemple, lors de la détermination d'une faute grave 62 et de best efforts 63.

L'emploi des Principes comme un outil permettant d'interpréter correctement le droit national présuppose que le droit national est ambigu et demande de ce fait à être interprété. Il ne devrait pas s'avérer trop difficile de trouver des ambiguïtés juridiques dans les pays où la doctrine est abondante. Ailleurs, là où la relative pauvreté des textes légaux et des décisions publiées se traduit par un petit nombre de différends, les Principes serviront plutôt à compléter le droit national.

35. La méthode la plus novatrice pour l'arbitre européen consisterait peut-être à se référer à la fois aux Principes d'UNIDROIT et aux Principes du droit européen des contrats (PDEC). On rencontre déjà cette pratique dans certaines sentences de la CCI 64. Une étude plus approfondie des similitudes entre ces deux textes d'origine privée est évidemment nécessaire. Le problème pour l'arbitre sera de résoudre les différences entre les textes et de choisir l'une ou l'autre règle en cas de conflit - ce qui souligne la nécessité d'une coopération étroite entre les groupes de travail d'UNIDROIT et des PDEC, ou de la prise en considération par chacun des groupes des solutions proposées par l'autre. La décision d'avoir cinq membres communs aux deux comités préparatoires est un pas dans cette direction 65. [Page51:]

36. A long terme, c'est l'enseignement universitaire qui va former les générations futures de juristes et de juges, qui se tourneront vers les Principes d'UNIDROIT chaque fois qu'ils auront un doute quant aux solutions offertes par leur propre droit national.

Dans nos cours sur le droit suisse des obligations par exemple, la CIVM, les Principes d'UNIDROIT et les PDEC sont tous inscrits obligatoirement au programme et font l'objet d'une étude comparative. Si un plus grand nombre de facultés de droit proposent une introduction aux Principes dans leurs cours de droit national, le droit national des contrats s'en trouvera sans doute véritablement rajeuni. La pire chose qui pourrait se produire pour les Principes serait d'apparaître comme la chasse gardée des arbitres et des avocats dans l'arbitrage international. Les praticiens de nombreux pays poursuivront avantageusement l'apprentissage des Principes, puisque l'incidence des sentences arbitrales sur l'évolution du droit national reste plutôt limitée pour l'instant 66.

Conclusion

37. L'emploi de plus en plus fréquent des Principes par les arbitres devrait entraîner un retour d'informations et de réactions utiles à leurs auteurs. Ceux-ci ne pourront rester indifférents aux sentences qui rejettent les Principes comme étant trop éloignés des usages actuels du commerce international 67. En outre, la publication d'éditions annotées des Principes comportant des renvois aux affaires pertinentes devrait faciliter à la fois le travail préparatoire du secrétariat d'UNIDROIT en vue d'une éventuelle révision et la bonne compréhension de la signification pratique des Principes. Elle pourrait aussi empêcher les sentences contradictoires lorsqu'il s'agit de différences minimes qui ne résultent pas de philosophies opposées 68.

Enfin, le respect que commandent les Principes, grâce à leur valeur intrinsèque, permettra de répandre leur utilisation dans le monde entier.

1
Ci-après les Principes d'UNIDROIT ou les Principes.

2
Voir par ex. H. Wiedemann, « Anmerkung zum BGH-Urteil von 26. September 1997 » [1998] Juristenzeitung 1173 ; J.Ch. Wichard, « Die Anwendung der UNIDROIT-Prinzipien für internationale Handelsverträge durch Schiedsgerichte und staatlische Gerichte » (1996) 60 RabelsZeitschrift 269 aux pp. 299-301, avec plusieurs exemples.

3
Par ex. Rich Hill & Enza Hill c. Gateway 2000, Inc. & David Prais (7th Cir. (III) 1997), [1997] ASA Bulletin 138. Sur l'arbitrabilité des affaires impliquant des consommateurs, voir Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 au n° 579 (voir aussi la version anglaise, élargie et plus récente : E. Gaillard et J. Savage, dir., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, La Haye, Kluwer, 1999).

4
Voir M. Fontaine, « Les Principes UNIDROIT, guide de la rédaction des contrats internationaux » dans The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts: A New Lex Mercatoria?, Paris, ICC Publishing, 1995 (publication CCI n° 490/1) [ci-après New Lex Mercatoria], 71 ; M.P. Furmston, « The UNIDROIT Principles and International Commercial Arbitration » dans New Lex Mercatoria, 199 (résumé en français à la p. 209).

5
Pour plus de détails, voir A. Giardina, « L'application des Principes UNIDROIT aux contrats internationaux » dans New Lex Mercatoria, 143.

6
Sur l'emploi plus général de l'expression « principes généraux du droit » (suivie de celles de la « lex mercatoria » et des « Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international »), voir K.P. Berger, « The Central Enquiry on the Use of Transnational Law in International Contract Law and Arbitration - Selected Results from the First Worldwide Survey on the Practice of Transnational Commercial Law » [2000] ASA Bulletin 654 à la p. 659.

7
Ils sont également en droit de n'écarter que certaines dispositions des Principes, même lorsque ceux-ci stipulent qu'aucune dérogation n'est permise (par ex. art. 1.5, 1.7, 5.7(2), 7.4.13(2) et l'essentiel du chap. 3). Voir A. Giardina, supra note 5 ; J. Huet, « Conclusions » dans New Lex Mercatoria, 263.

8
Par ex. la sentence finale de mars 1998 dans l'affaire CCI n° 9029, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 91, www.unilex.info

9
Voir J.Ch. Wichard, supra note 2 à la p. 275 et s., qui précise que les parties peuvent ainsi échapper peut-être aux dispositions impératives de la loi applicable par ailleurs, à l'exception de celles relevant de l'ordre public international et des lois d'application directe.

10
Voir A. Boggiano, « La Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux et les Principes UNIDROIT » (1996) I Rev. D.U. 219.

11
Voir H. Raeschke-Kessler, « Should an Arbitrator in an International Arbitration Procedure apply the UNIDROIT Principles? » dans New Lex Mercatoria, 167 (résumé en français aux pp. 179-80), qui suggère l'application des règles de conflit de lois de la partie dont l'inexécution a donné lieu à l'arbitrage ; voir aussi Giardina, supra note 5, qui évoque également le droit des Etats tiers et le droit international, tel que l'art. VIII(2)(b) des Statuts du Fonds monétaire international. Le recours à un système de conflit de lois ne devrait être inutile que dans les cas où la règle internationale a force obligatoire.

12
Voir la sentence finale de juillet 1997 dans l'affaire CCI n° 8873, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 81, www.unilex.info

13
Par conséquent, nous ne pouvons partager l'opinion de Monsieur Raeschke-Kessler, supra note 11, selon laquelle, lorsqu'une partie vient d'un pays où la doctrine n'admet pas le principe de la lex mercatoria, le simple silence des parties implique leur volonté d'écarter les Principes.

14
Nous n'entendons pas par là que certaines des dispositions des Principes d'UNIDROIT ne sont pas des « règles de droit » au sens de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (art. 28(1)) ou d'une loi nationale (par ex. le Nouveau Code de procédure civile français, art. 1496). Voir A. Komarov, « Remarks on the Applications of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts in International Commercial Arbitration » dans New Lex Mercatoria, 155 aux pp. 158-59 (résumé en français aux pp. 165-66). Pour une opinion très différente qui souligne la différence entre « principes » et « règles », voir H. van Houtte, « The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and International Commercial Arbitration: Their Reciprocal Relevance » dans New Lex Mercatoria, 181 aux pp. 184-85 (résumé en français aux pp. 197-98). A notre avis, il faut tenir compte de la disposition spécifique en question pour savoir si l'on peut la qualifier de « règle de droit » ; H. van Houtte, ibid. à la p. 195, estime que l'art. 7.4.9 des Principes est une règle, non pas un principe.

15
Préambule, commentaire § 1.

16
Le Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends de l'OMC se trouve à l'adresse suivante : www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/dsu_f.htm

17
La Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy [principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine] d'ICANN est disponible (en anglais uniquement) à : www.icann.org/udrp/udrp-policy-24oct99.htm et les Règles supplémentaires de l'OMPI pour l'application des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine à : arbiter.wipo.int/domains/rules/supplemental-fr.html

18
A supposer que cela soit possible, il pourrait donc nuire aux Principes de tenir une conférence diplomatique qui se proposerait de les faire adopter en tant que convention internationale. Voir toutefois H. Raeschke-Kessler, supra note 11 aux pp. 175 (anglais)/180 (français).

19
Grenoble, 23 octobre 1996, www.unilex.info.

20
La cour d'appel de Grenoble a précisé que les lois allemande et française disposaient autrement. En l'espèce, la CVIM (art. 57.1) s'est substituée à la loi française.

21
La cour d'arbitrage auprès de la chambre économique et de la chambre d'agriculture de la République tchèque, sentence du 17 décembre 1996, www.unilex.info

22
ATF 119 II 232 ; [1987] RSJ 244 ; plus modéré : ATF 124 III 145.

23
Commission d'indemnisation des Nations unies, décision du 23 septembre 1997, www.unilex.info

24
La sentence de 1998 dans un arbitrage ad hoc à Helsinki, Finlande, www.unilex.info

25
Chambre de l'arbitrage national et international de Milan, sentence du 1er décembre 1996, www.unilex.info

26
Voir toutefois J. Ch. Wichard, supra note 2 à la p. 294, qui souligne que les procédures d'arbitrage accéléré ne peuvent pas attendre les longues recherches nécessaires à la vérification du contenu de lois étrangères. Des différends portant sur le contenu précis de la loi applicable peuvent survenir lorsque des mesures provisoires ou conservatoires sont sollicitées, mais ces différends peuvent normalement être tranchés prima facie ou en se fondant sur des probabilités, ce qui évite d'avoir à déterminer avec une certitude absolue quelle serait la solution du droit étranger. Il est rare que d'autres procédures d'arbitrage accéléré nécessitent de longues recherches pour vérifier le contenu précis d'une loi étrangère « lointaine ». Voir de façon plus approfondie M.J. Bonell, « The UNIDROIT Principles and Transnational Law (2000) V Rev. D.U. 199 à la p. 212, qui soutient que la référence à l'impossibilité de déterminer la règle pertinente de la loi applicable figurant dans le préambule des Principes ne suppose pas forcément une impossibilité totale. Il est indiqué dans le commentaire (§ 5) que les Principes pourraient s'appliquer « lorsque la recherche nécessaire [pour déterminer la règle pertinente de la loi applicable] entraînerait des efforts et/ou des coûts disproportionnés ». En réalité, à notre avis, la « règle pertinente » doit être vérifiée par le tribunal arbitral avec l'assistance et le soutien des parties (cf. art. 16, loi fédérale suisse du 18 décembre 1987 sur le droit international privé).

27
Cass., 25 janvier 1949, [1949] D.M.F. 235. La sentence finale dans l'affaire CCI n° 6653 n'a pas suivi cette jurisprudence, celle-ci n'ayant peut-être été invoquée par aucune des parties : (1993) 120 J.D.I. 1040, J.-J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, Recueil des sentences de la CCI 1991-1995, Kluwer/ICC Publishing, 1997 (publication CCI n° 553), 512). La sentence souligne que les deux parties avaient convenu de faire procéder à une expertise au port d'arrivée.

28
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 93, www.unilex.info

29
Sapphire International Petroleums Ltd. c. National Iranian Oil Company, (1967) 35 International Law Reports 136 en particulier à la p. 173, où, d'après Pierre Cavin, « il est parfaitement justifié de voir dans une telle clause la preuve de l'intention des parties de ne pas appliquer les règles strictes d'un système donné mais plutôt de s'appuyer sur les règles de droit fondées sur la raison qui sont communes aux nations civilisées » (souligné par nous).

30
Par ex. la sentence du 10 décembre 1997 dans un arbitrage ad hoc à Buenos Aires, www.unilex.info ; la sentence de 1998 dans un arbitrage ad hoc à Helsinki, Finlande, www.unilex.info ; la sentence finale d'octobre 2000 dans l'affaire CCI n° 10335, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 107, www.unilex.info

31
Par ex., le Tribunal fédéral suisse, ATF 124 III 83.

32
La sentence préliminaire du 25 novembre 1994, chambre de commerce de Zurich, www.unilex.info

33
Cette sentence pourrait avoir un intérêt pour les juristes et les arbitres suisses, mais il est peu probable que les juges suisses s'y réfèrent lorsqu'ils appliquent la loi interne.

34
Pour d'autres exemples - relatifs au hardship - voir H. van Houtte, supra note 14 à la p. 187 et s.

35
Par ex. la sentence finale de 1995 dans l'affaire CCI n° 8128, www.unilex.info

36
Par ex. la sentence du 17 novembre 1994 dans un arbitrage ad hoc, (1996) XXI Y.B. Comm. Arb. 13 en particulier à la p. 37.

37
Par ex. la sentence finale de décembre 1997 dans l'affaire CCI n° 8817, (2000) XXV Y.B. Comm. Arb. 355 à la p. 367.

38
Par exemple la Chambre de l'arbitrage national et international de Milan, sentence du 1er décembre 1996, www.unilex.info

39
La sentence du 23 juillet 1981 dans un arbitrage ad hoc, (1983) VIII Y.B. Comm. Arb. 89.

40
Y. Derains, « Intérêts moratoires, dommages-intérêts compensatoires et dommages punitifs devant l'arbitre international » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 101 à la p. 120.

41
P.A. Karrer, « Transnational Law of Interest in International Arbitration » dans E. Gaillard, dir., Transnational Rules in International Commercial Arbitration, Paris, ICC Publishing, 1993 (publication CCI n° 480/4), 223.

42
H. Schönle, « Intérêts moratoires, intérêts compensatoires et dommages-intérêts de retard en arbitrage international » dans Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 1993, 649.

43
K.P. Berger, « Der Zinsanspruch im Internationalen Wirtschaftsrecht » (1997) 61 RabelsZeitschrift 313 à la p. 333 et s. ; idem, International Economic Arbitration (1993) à la p. 625 et s. ; D.J. Branson et R.E. Wallace, « Awarding Interest in International Commercial Arbitration: Establishing a Uniform Approach » (1998) 28 Va. .J. Int'l L. 919 à la p. 923 ; J.O. Honnold, Uniform Law for International Sales Under the United Nations Convention, 2e éd., Kluwer, 1991 à la p. 424.

44
ATF 122 III 53 ; ATF 116 II 140.

45
Voir les sentences partielle et finale, respectivement de janvier 1999 et de mars 2000, dans l'affaire CCI n° 9875, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 100 à la p. 102 (affirmant que les Principes constituent l'une des différentes sources de la lex mercatoria) ; la sentence finale de mars 2000 dans l'affaire CCI n° 10114, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 105 à la p. 107 (désignant les Principes comme une codification des « pratiques internationales »).

46
Par ex. le code civil néerlandais, dont l'art. 3.12 dispose que dans un contexte international le juge devra tenir compte des « convictions juridiques en vigueur dans le droit des contrats internationaux » ; voir la sentence finale de septembre 1996 dans l'affaire CCI n° 8486, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 71 à la p. 72.

47
M.J. Bonell, « The UNIDROIT Principles and Transnational Law » (2000) V Rev. D.U. 214. A. Hartkamp, « The Use of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts by National and Supranational Courts » dans New Lex Mercatoria, 253 aux pp. 258-259 (résumé en français aux pp. 261-62) donne onze exemples des dispositions des Principes qui sont absentes de certains droits étatiques.

48
Voir la sentence finale d'août 2000 dans l'affaire CCI n° 9651, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 80 à la p. 83 (la bonne foi dans l'interprétation du contrat), 81 (la bonne foi dans les négociations en vertu de l'art. 2.15(2) des Principes).

49
Voir la sentence de 1995 dans un arbitrage ad hoc à Auckland, Nouvelle-Zélande, www.unilex.info

50
Pour une décision affirmative, voir Cass. civ., 13 décembre 1988, Bull. civ. 1988.I.239.n° 352 ; voir aussi F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil : les obligations, Paris, Dalloz, 1999 à la p. 414.

51
ATF 121 II 350.

52
La sentence finale de juillet 1997 dans l'affaire CCI n° 8873, (1998) 125 J.D.I. 1017 à la p. 1019, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 81.

53
Cass. civ., 6 mars 1876, D.P. 1876.1.193 (note Giboulot), Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, Paris, Dalloz, 2000 au n° 163.

54
Cass. civ., 6 juin 1921, D.P. 1921.1.73 ; voir aussi Cass com., 18 janvier 1950, D.1950.227.

55
Voir la chambre de l'arbitrage national et international de Milan, sentence du 1er décembre 1996, www.unilex.info

56
Ibid.

57
ATF 95 II 481.

58
Selon K.P. Berger, supra note 6 aux pp. 661-62, « le nombre de personnes interrogées qui ont répondu que le recours au droit transnational avait eu lieu « dans le cadre du droit interne », c'est-à-dire pour compléter et interpréter le droit interne avant tout, était en général plus élevé que le nombre de personnes interrogées qui ont répondu que le droit transnational se substituait au droit interne en tant que lex causae ». 54 % des personnes interrogées qui ont indiqué avoir connaissance du recours au droit transnational y ont recouru pour « compléter le droit interne » tandis que 33 % l'ont utilisé pour « interpréter le droit interne » (pour la catégorie « arbitrage »).

59
La sentence partielle du 4 septembre 1996 dans l'affaire CCI n° 8540, www.unilex.info ; la sentence du 17 décembre 1996, cour d'arbitrage auprès de la chambre économique et la chambre d'agriculture de la République tchèque, www.unilex.info ; la sentence de 1998 dans un arbitrage ad hoc à Helsinki, Finlande, www.unilex.info ; la sentence préliminaire du 25 novembre 1994, chambre de commerce de Zurich, www.unilex.info ; la sentence de 1995 dans un arbitrage ad hoc à Auckland, Nouvelle-Zélande, www.unilex.info ; la sentence finale de juillet 1995 dans l'affaire CCI n° 8240, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 62, www.unilex.info ; la sentence finale de septembre 1996 dans l'affaire CCI n° 8486, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 71, www.unilex.info ; la sentence du 4 décembre 1996 dans un arbitrage ad hoc à Rome, Italie, www.unilex.info ; la sentence du 21 avril 1997 dans un arbitrage ad hoc à Paris, France, www.unilex.info ; voir aussi cour d'appel de Grenoble, 24 janvier 1996, [1997] Rev. arb. 87 (note Y. Derains, qui fait remarquer que la loi française conduirait à un résultat identique à celui des art. 2.21 et 4.6 des Principes).

60
Par ex. cour d'appel de Grenoble, 23 octobre 1996, www.unilex.info

61
Par ex. la sentence finale de juillet 1997 dans l'affaire CCI n° 8873, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 81, www.unilex.info ; la sentence finale du 5 mai 1997 dans l'affaire CCI n° 7365 (relative à l'art. 7.4.9 des Principes), www.unilex.info ; la décision du 5 mars 1997 rendue par le tribunal de Zwolle, Pays-Bas, www.unilex.info.

62
La sentence finale de juin 1996 dans l'affaire CCI n° 5835, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 34 aux pp. 37-38.

63
La sentence finale de décembre 1996 dans l'affaire CCI n° 8331, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 67 à la p. 68.

64
Par ex. la sentence finale de décembre 1997 dans l'affaire n° 8817, (2000) XXV Y.B. Comm. Arb. 355 à la p. 367 (il y est fait référence, § 51, à « l'un des principes du droit commercial européen ») ; la sentence finale dans l'affaire n° 8128, (1996) 123 J.D.I. 1024 à la p. 1027 ; la sentence intérimaire de février 1999 dans l'affaire n° 9474, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 64.

65
Voir R. Michaels, « Privatautonomie und Privatkodifikation », (1998) 60 RabelsZeitschrift 582. Il peut être utile à un arbitre de se demander si les Principes d'UNIDROIT prévoient la même solution que les Principes du droit européen des contrats sur une question particulière, car ceci aurait pour effet de renforcer la position de la lex mercatoria. Voir H. Raeschke-Kessler, supra note 11 à la p. 174. L'auteur indique que l'on pourrait se référer également à la CVIM, lorsque l'affaire porte sur la vente de marchandises. Il convient toutefois d'émettre les réserves suivantes : (a) Si les parties déclarent dans leur contrat que la CVIM ne s'applique pas, l'examen des solutions qu'elle propose est alors inacceptable ; la question de savoir si une telle disposition implique le rejet des Principes d'UNIDROIT eux-mêmes variera, entre autres, selon que l'objet du contrat rentre ou non dans le champ d'application de la CVIM. (b) Lorsque les termes mêmes de la CVIM excluent son application, elle ne devrait pas être appliquée à titre de comparaison. Il en serait ainsi d'un accord de licence par exemple.

66
Voir K.P. Berger, supra note 6 à la p. 668 : « Les cours des facultés de droit, la formation juridique continue, les articles publiés dans les revues juridiques et les pseudo-tribunaux d'entraînement sont autant de moyens permettant de résoudre le problème. »

67
Par ex. la sentence finale de décembre 1996 dans l'affaire CCI n° 8873, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 81 à la p. 83 ; la sentence finale de mai 1997 dans l'affaire CCI n° 7365 (au sujet de l'art. 7.4.9), www.unilex.info ; la sentence finale de mars 1998 dans l'affaire CCI n° 9029, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 91.

68
Par ex. la sentence du 15 juin 1994 de la cour internationale d'arbitrage de la chambre de commerce autrichienne, www.unilex.info, qui a appliqué l'art. 7.4.9(2) des Principes, et une sentence de la CCI mentionnée par K.P. Berger, « International Practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts » (1998) 46 Am. J. Comp. L. 142, dans laquelle l'application de l'art. 7.4.9(2) a été refusée puisqu'il n'y avait pas de taux de base en Suède pour des crédits en $US.